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Untreue bei unternehmerischen Entscheidungen

Unternehmerische Risikoentscheidungen und Untreue


Die Problemstellung ist lang bekannt: Geschäftsführer, Vorstände und sonstige Leitungspersonen müssen regelmäßig eine Vielzahl schwieriger wirtschaftlicher Entscheidungen – oft auf unsicherer Tatsachengrundlage und mit ungewissem Ausgang – treffen. Erweist sich eine Entscheidung sodann als Fehlentscheidung, können, gerade wenn die finanziellen Folgen einschneidend sind, schnell auch strafrechtliche Vorwürfe laut werden. Der Untreuetatbestand kann und soll jedoch nicht einfachen, wirtschaftlichen Risiken vorbeugen. Die Strafbarkeit ist jedenfalls auf Fälle einer gravierenden Pflichtverletzung zu begrenzen. Doch wo ist in der Praxis die Grenze zu ziehen?

 

Begleichung einer möglicherweise nicht bestehenden Verbindlichkeit: Untreue?


Die Entscheidung des BGH geht auf folgenden (hier vereinfachten) Sachverhalt zurück: Angeklagt war der Vorstand einer AG. Diese wollte ein von ihr gehaltenes Aktienpaket an eine andere AG veräußern. Im Rahmen dieses Prozesses beauftragte die AG zwei weitere Gesellschaften, die im Rahmen des Verkaufsprozesses und der Anbahnung der Transaktion unterstützen sollten. Das Aktienpaket wurde schließlich an einen Erwerber veräußert, ohne dass dies auf eine Tätigkeit der beiden beauftragten Gesellschaften zurück ging. Gleichwohl stellte eine der Gesellschaften der AG eine Rechnung über ca. 1,2 Millionen €. Diese ließ der Angeklagte, nachdem rechtliche Schritte angedroht worden waren, begleichen.

Das Landgericht hatte den Angeklagten noch aus subjektiven Gründen freigesprochen. Der Angeklagte habe nicht sicher gewusst, ob der Verkauf auf eine Tätigkeit der beauftragten Gesellschaft zurückzuführen sei. Daher habe ein unternehmerischer Spielraum bestanden.

 

Stand der Rechtsprechung: business judgement Rule, § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG


Der BGH nutzt die Gelegenheit, um den Stand der Rechtsprechung näher darzulegen; zentral sind insofern folgende Ausführungen (Rn. 9):

 
Eine Pflichtverletzung liegt erst dann vor, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt wird oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss.

Werde eine Entscheidung auf unzureichender Tatsachengrundlage getroffen, könne dies eine Pflichtverletzung indizieren. Erforderlich sei letztlich ein schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln.

 

Unzureichende Urteilsfeststellungen


Gemessen an diesen Grundsätzen seien – so der Senat weiter – die Urteilsgründe lückenhaft. Insbesondere bleibe offen, auf welcher Grundlage der Angeklagte seine Entscheidung getroffen habe. So sei grundsätzlich anerkannt, dass Entscheidungsträger grundsätzlich alle verfügbaren Informationsquellen auszuschöpfen hätten. Dies sei jedoch stets in der konkreten Situation näher zu bestimmen. Die Tatsachenbasis müsse sich – unter Abwägung von Kosten und Nutzen sowie insbesondere auch der unternehmerischen Bedeutung der Entscheidung – als angemessen erweisen.

Insoweit lasse das Urteil die notwendigen Feststellungen vermissen. Insbesondere bleibe offen, welche Information (oder Beratung) der Angeklagte zu der zivilrechtlichen Rechtslage erhalten hat. Die bloße Drohung eines Vertragspartners, rechtliche Schritte einzuleiten, sei kein hinreichender Grund, eine Zahlung zu veranlassen. Es gelte gerade, wenn (mit bedingtem Vorsatz) das Nichtbestehen der zugrunde liegenden Forderung erkannt worden sei. Vor allem die Höhe der in Rede stehenden Forderung von mehr als 1 Million € hätte Anlass zu einer näheren Prüfung gegeben.

 

Leitlinien für die Praxis


In der Tat erweisen sich die mitgeteilten landgerichtlichen Feststellungen als wenig schlüssig bzw. widersprüchlich. Der Sachverhalt bedarf ersichtlich erneuter Aufklärung. Sollte eine Zahlung in Millionenhöhe ohne nähere Prüfung und in dem Bewusstsein, möglicherweise nicht zur Zahlung verpflichtet zu sein, angewiesen werden, dürfte dies in der Tat unvertretbar gewesen sein. Völlig anders wäre dies zu bewerten, wenn aufgrund entsprechender Beratung von einer Rechtspflicht oder einen hohen Prozessrisiko auszugehen war.

Die zentralen strafrechtlichen Leitlinien lassen sich wie folgt zusammenfassen. Grundsätzlich erkennt auch das Strafrecht einen weiten unternehmerischen Ermessensspielraum, gerade bei wirtschaftlich riskanten Entscheidungen an. Dies setzt allerdings Folgendes voraus:

 

  • Orientierung des Handelns am Unternehmenswohl

  • keine sachwidrigen Motive

  • den Umständen des Einzelfalls angemessene Entscheidungsgrundlage


Nur wenn sich eine Entscheidung vor diesem Hintergrund als unvertretbar erweist, greift § 266 StGB ein. Der BGH formuliert, der Leitungsfehler müsse sich auch einem Außenstehenden förmlich aufdrängen. Abstrakt formuliert klingt dies nach einer präzisen Abgrenzung. In der Praxis ist dies gleichwohl vielfach nicht der Fall.

Die Schwierigkeit einer Abgrenzung geht oft auch darauf zurück, dass in der Bewertung selbstverständlich auf das Wissen der Entscheidungsträger im Zeitpunkt der Entscheidung abzustellen ist. Das Wissen um spätere Entwicklungen darf dies nicht verstellen – dieser Gefahr erliegen aber Ermittlungsbehörden nicht selten. Nicht umsonst handelt es sich um eine der umstrittensten Fragen des Wirtschaftsstrafrechts.

 

 

§ 348 StGB: Falschbeurkundung im Amt


§ 348 StGB stellt die Falschbeurkundung im Amt unter Strafe. Nach dieser Vorschrift ist strafbar, wer als Amtsträger, der zur Aufnahme öffentlicher Urkunden befugt ist, innerhalb seiner Zuständigkeit eine rechtlich erhebliche Tatsache falsch beurkundet oder in öffentliche Register, Bücher oder Dateien falsch einträgt oder eingibt. Die Strafbarkeit erstreckt sich nur auf die Beurkundung solcher Tatsachen, auf die sich die volle Beweiskraft für und gegen jedermann bezieht (vgl. instruktiv: Hans. OLG Hamburg , 17.05.2010, 2 Ws 160/09).

Die Vorschrift erfasst die vorsätzliche Falschbeurkundung. In Bezug auf Notare dürfte sie – soweit dies ersichtlich ist – ein Schattendasein fristen.

 

Korruptionsdelikte, §§ 331 ff. StGB


Notare sind Amtsträger i. S. d. § 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB und als solche taugliche Täter der Bestechlichkeitsdelikte. Dass ein Notar sich strafbar macht, wenn er Vorteile für (rechtswidrige) Amtshandlungen annimmt, dürfte sich von selbst verstehen. Der Anwendungsbereich der Korruptionsdelikte kann jedoch durchaus weiter sein, wie etwa eine Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2018 (Urteil vom 22. März 2018, StR 566/17) verdeutlicht. Im zugrundeliegenden Fall war ein Notar mit einem Immobilienmakler übereingekommen, dass er nur die Hälfte der gesetzlichen Gebühren geltend machen würde. Im Gegenzug beauftragte der Makler den Notar immer wieder über längeren Zeitraum mit Beurkundungen. Den landgerichtlichen Freispruch hob der BGH auf: in der Erteilung eines Beurkundungsauftrages, auf welchen der Notar keinen Anspruch habe, liege ein Vorteil im Sinne der §§ 331 ff. StGB. Die Gebührenunterschreitung stelle auch eine pflichtwidrige Diensthandlung dar. Soweit beide in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stünden, komme eine Strafbarkeit in Betracht.

 

Geldwäsche nach § 261 StGB und Geldwäschegesetz


Der Tatbestand der Geldwäsche hat Konjunktur. § 261 StGB ist jüngst erneut ausgeweitet worden LINK. Insbesondere ist die Bezugnahme auf einen Katalog von Vortaten entfallen. Dies bedeutet eine ganz wesentliche Ausweitung der Strafbarkeit. Grundsätzlich kommt auch eine Beteiligung an den Straftaten Dritter in Betracht. Dies setzt allerdings selbstverständlich Kenntnis von näheren Umständen der zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte voraus, woran es vielfach fehlen wird. Allerdings kann die subjektive Abgrenzung insofern durchaus schwierig sein (siehe hierzu näher unten). Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass § 261 Abs. 6 StGB eine Strafvorschrift für leichtfertiges Verhalten enthält.

Notare sind auch Verpflichtete im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG. Die Verletzung der hiernach bestehenden umfangreichen Pflichten aus dem Geldwäschegesetz ist ganz überwiegend auch bußgeldbewehrt. § 56 GwG enthält insofern eine umfassende, schier undurchdringliche Bußgeldvorschrift – insoweit genügt ein Blick auf die allein 74 Nummern (!) des § 56 Abs. 1 GwG.

 

Beruftypische Handlung und Beihilfe?


Die Möglichkeit einer Beteiligung an fremden Straftaten ist bereits oben mit Blick auf die Geldwäsche angeschnitten worden. Dies kann selbstverständlich auch Notare im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit betreffen. Entscheidend ist dies eine Frage der subjektiven Voraussetzung; die Abgrenzung eines neutralen, berufstypischen Verhaltens zur strafbaren Teilnahme ist dabei hochgradig diffizil.

Der BGH (Beschluss vom 20.9.1999 – 5 StR 729/98) hat die zugrunde liegenden Maßstäbe wie folgt umschrieben:

 
„Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten […]. In diesem Fall verliert sein Tun stets den „Alltagscharakter”; es ist als „Solidarisierung” mit dem Täter zu deuten (LK-Roxin 11. Aufl., § 27 Rn. 19) und dann auch nicht mehr als „sozialadäquat” anzusehen (vgl. Löwe-Krahl wistra 1995, 201, 203). Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung ‚die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein‘ ließ.“

Ein Verstoß gegen berufsrechtliche Pflichten oder sonstige Pflichten des Notars kann im Rahmen dieser Abwägung herangezogen werden.

 

Betrügerische Immobiliengeschäfte


 Diese Abgrenzung kann etwa relevant werden im Zusammenhang mit betrügerischen Immobiliengeschäften. Im Bereich der sogenannten Schrottimmobilien sind etwa durchaus Ermittlungsverfahren gegen angeblich beteiligte Notare geführt worden. Die erforderlichen subjektiven Voraussetzungen können sich dabei insbesondere aus einer Einbindung in ein ganzes Geschäftsmodell oder die näheren Umstände der Beurkundungen („Mitternachtsnotare“) ergeben (vgl. insofern BGH, Beschluss v. 2. Juli 2014, 5 StR 182/14). Die Abgrenzung ist dabei aber – wie schon die Formulierung des BGH zeigen – durchaus unscharf. Hinzu kommt, dass eine erste Beurteilung im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens allein der Staatsanwaltschaft zukommt. Diese entscheidet, ob sie genügend tatsächliche Anhaltspunkte für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens erkennt. Gleichwohl dürften sich Ermittlungsverfahren in diesem Bereich auf Fallgestaltung beschränken, in denen eine besondere Nähebeziehung zu den übrigen Beschuldigten in der besonders auffällige Gesamtumstände vorlagen. Nach der bereits zitierten Entscheidung des BGH kann auch eine Strafbarkeit des Notars wegen Untreue, insbesondere aufgrund einer fehlenden Aufklärung über Rechtsfolgen, in Betracht kommen.

 

Insolvenzstrafrecht


Auch im Bereich des Insolvenzstrafrechts – etwa in Bezug auf eine sogenannte Firmenbestattung – kann sich die Frage nach einer Beihilfestrafbarkeit des Notars stellen. Auch hier gilt, dass diese auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben dürfte. In strafrechtlicher Hinsicht ist ein Notar nicht verpflichtet, etwa detaillierte Informationen zu Hintergründen einer Übertragung von Geschäftsanteilen einzuholen. Auch nur ein Anfangsverdacht dürfte insofern ausscheiden.

Anders kann dies zu beurteilen sein, wenn der Notar vor offensichtlichen Sachverhalten die Augen bewusst verschließt. Dies kann etwa in Betracht kommen, wenn eine Vielzahl von Anteilsübertragungen an Personen erfolgt, die die wirtschaftliche und rechtliche Tragweite ihres Handelns nicht erfassen. Jede Einbindung des Notars in ein Geschäftsmodell, etwa wiederholte und regelmäßige Beurkundungen, deren Hintermänner zu den Beschuldigten zählen, wird insofern negativ zu gewichten sein. Gleiches gilt für Pflichtverstöße: wird etwa wahrheitswidrig die Anwesenheit einer Person beurkundet, kann dies als massives Indiz für die Erfüllung des subjektiven Tatbestands herangezogen werden.

 

Zusammenfassung


Strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen Notare sind höchst selten. Gleichwohl besteht in einigen Bereichen ein relevantes Risiko, in den Blick der Strafverfolgungsbehörden zu geraten. Die Abgrenzung zwischen einer straflosen neutralen Handlung und einer strafbaren Beihilfe ist dabei nach der Rechtsprechung des BGH äußerst unscharf.

Entscheidung des OLG Hamm v. 17. Februar 2021


Das OLG Hamm (Urteil vom 17.2.2021 – 11 U 51/19) hat kürzlich eines der seltenen Urteile in diesem Bereich gefällt. Dies soll näher beleuchtet werden. Der Entscheidung lag im Kern folgendes zugrunde: Kläger waren der ehemalige Geschäftsführer einer GmbH sowie der Insolvenzverwalter dieser GmbH. Der Geschäftsführer war wegen des Verdachts, er habe im Zusammenhang mit der Unternehmenstätigkeit massive Steuerhinterziehung begangen, in Untersuchungshaft genommen. Das Finanzamt erließ Arrestanordnungen in das Vermögen der Gesellschaft. Diese führten zur Insolvenz der Gesellschaft. Die Kläger machten nunmehr geltend, die Anordnung der Maßnahmen sei rechtswidrig, daher sei das Land schadensersatzpflichtig.

 

Zulässigkeit der Klage: Bejahung des Feststellungsinteresses


Die auf Feststellung der Ersatzpflicht gerichtete Klage war vom Landgericht noch als unzulässig abgewiesen worden. Dem trat das Oberlandesgericht entgegen und ließ die Klage umfassend zu. Insbesondere bejahte der Senat das erforderliche Feststellungsinteresse (Rn. 25):

 
Den Kl. kann ein Feststellungsinteresse iSd § 256 I ZPO nicht – auch nicht teilweise – abgesprochen werden. Nach dieser Norm kann Klage auf Bestehen eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kl. ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Vorliegend begehren die Kl. die Feststellung der Einstandspflicht des beklagten Landes für Schäden, die ihnen aufgrund des gegen den Kl. zu 1 erlassenen und vollstreckten Haftbefehls vom 10.1.2013 und der vom Finanzamt gegen den Kl. zu 1 und die A-GmbH erwirkten Arrestanordnungen vom 15.1.2013 entstanden sind. Ihnen geht es damit um die Feststellung von Rechtsverhältnissen, welche nach ihrer Ansicht durch ein unrechtmäßiges Handeln der beteiligten Behörden begründet wurden

Immerhin ein Erfolg für die Kläger!

 

§ 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG: wann haftet der Staat?


Die Ausführungen zu den Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs sind sodann als Sicht der Kläger weniger erfreulich. Den Maßstab für Schadensersatzansprüche gibt der Senat wie nachfolgend zitiert wieder (Rn. 35):

 
Nach stRspr. des BGH, welcher der erkennende Senat folgt, sind staatsanwaltschaftliche Handlungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum des Entscheidungsträgers besteht, wie zB die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, die Erhebung der öffentlichen Klage, die Beantragung eines Haftbefehls oder einer Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung im Amtshaftungsprozess nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur auf ihre Vertretbarkeit hin zu überprüfen.

 Die einfache Rechtswidrigkeit einer Maßnahme genügt insofern gerade nicht. Und weiter:

 
Die Vertretbarkeit ihres Handelns darf deshalb nur verneint werden, wenn bei voller Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege die betreffende Entscheidung nicht mehr verständlich ist. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein staatsanwaltschaftliches oder richterliches Handeln unvertretbar und insoweit amtspflichtwidrig war, trägt grundsätzlich derjenige, der einen Amtshaftungsanspruch geltend macht (vgl. BGH NJW 2019, 227 mwN).

 

Hohe Hürden für die Begründetheit


Dies bedeutet in der Praxis eine sehr hohe Hürde, gerade in der Kombination des ohnehin zurückgenommenen Maßstabs mit der Beweis- und Darlegungslast. Der Betroffene bzw. das betroffene Unternehmen muss zunächst über die Rechtswidrigkeit einer Maßnahme auch ihre Unvertretbarkeit darlegen. Dies wird erfolgreich nur in wenigen Fällen gelingen.

 

Verletzung verfassungsrechtlicher Mindestanforderungen


In der Praxis erscheint dies allerdings eben auch nicht undenkbar: Gerade bei einer Vielzahl von betroffenen Unternehmen kann es vorkommen, dass Ermittlungsmaßnahmen auf ganz unzureichende Grundlage und ganz unzureichender Prüfung vorgenommen werden. Beispielsweise kommt es vor, dass ein Tatverdacht auf Gesellschaften ausgedehnt wird, die tatsächlich in keiner Weise involviert sind, weil sonstige Verdachtsgründe in Bezug auf andere Gesellschaften einfach auf diese ausgedehnt werden. Die Rechtsprechung ist insofern bewusst restriktiv. An eine Ersatzpflicht kann allerdings zu denken sein, wenn verfassungsrechtliche Mindestanforderungen an die zugrunde liegenden Beschlüsse nicht erfüllt werden.

 

Haftung wegen steuerlicher Arrestansprüche?


Ganz Ähnliches führt das Gericht zur Bewertung des steuerlichen Arrestanspruchs aus. Dieser setze eben nicht voraus, dass das Bestehen des zugrundeliegenden Anspruchs bereits feststehe. Insofern genüge eine hinreichende Wahrscheinlichkeit.  Zwar gebe es eine Ermittlungspflicht der Finanzbehörden. Diese dürfe allerdings – so das OLG – gerade angesichts der Eibedürftigkeit nicht überspannt werden.

 

Bestätigung durch gerichtliche Entscheidungen


Die Entscheidung offenbart zudem ein weiteres Problem im Zusammenhang mit Schadensersatz für Ermittlungsmaßnahmen. In entsprechenden Fallgestaltungen werden die zugrunde liegenden strafprozessualen Beschlüsse regelmäßig zuerst strafprozessual angegriffen werden. Sofern etwa auf die Beschwerde noch eine Bestätigung der amtsgerichtlichen Entscheidung erfolgt, wird sich eine Unvertretbarkeit im beschriebenen Sinne immer schwerer darlegen lassen. So war es etwa im zugrundeliegenden Fall geschehen.

 

Schadensersatz für Ermittlungsmaßnahmen – gravierend eingeschränkte Ersatzpflicht


Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Ersatzpflicht des Staates für Maßnahmen seiner Ermittlungsbehörden in mehrfacher Hinsicht massiv eingeschränkt ist. Die steht im Missverhältnis zu den gravierenden Folgen, die eine einzige Maßnahme im Ermittlungsverfahren haben kann. Führt etwa ein rechtswidriger Arrest zur Kündigung wichtiger Kreditlinien, kann dies ohne weiteres und binnen kürzester Zeit die Existenz des betroffenen Unternehmens infrage stellen. Angesichts dieser Folgen ist der weit zurückgenommene Maßstab der Unvertretbarkeit kritikwürdig. In rechtsstaatlicher Hinsicht ist gerade bei wirtschaftlich einschneidenden, ggf. existenzvernichtenden Eingriffen besondere Sorgfalt der Ermittlungsbehörden zu verlangen. Diese sollte dann mit einer wirksamen Haftung einhergehen. Die ständige Rechtsprechung der Zivilgerichte beschreitet bedauerlicherweise  einen ganz anderen Weg.

 

 

 

§ 244 Abs. 3 StPO – Was ist ein Beweisantrag?


Beweisanträge sind ein unverzichtbares Instrument der Verteidigung, gerade in komplexen Verfahren. § 244 Abs. 3 StPO enthält nunmehr eine gesetzliche Definition dessen, was ein Beweisantrag voraussetzt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann das Gericht den Antrag nur unter Berufung auf einzelne Ablehnungsgründe in S. 3 ablehnen. Die gesetzliche Definition lautet wie folgt:

 
(3) Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll.

 

Der letzte Halbsatz bezeichnet dabei die sogenannte Konnexität zwischen Beweistatsache und Beweismittel, auf welche im Folgenden einzugehen sein wird.

 

Beweissituation vor dem Landgericht- Beweisantrag der Verteidigung


Der Entscheidung des BGH lag folgendes Verfahrensgeschehen vor dem Landgericht zugrunde. Der Angeklagte war unter anderem wegen Beihilfe zum versuchten Mord zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Die Verteidigung des Angeklagten hatte beantragt, den Zeugen R zum Beweis der Tatsache zu hören, dass dieser zwei Anrufe des Nebenklägers erhalten habe, in welchen der Nebenkläger eine Bedrohung durch einen persischen Immobilienmakler beklagt habe. KHK M hatte ein Telefonat mit dem Zeugen R geführt, in welchen dieser ein Telefonat mit einem Berater „Mi.“ entsprechend wiedergegeben hatte. Den Nebenkläger kenne er – so R gegenüber KHK M – seit längerem, er habe in den letzten Wochen nicht mit diesem telefoniert. Der Nebenkläger hatte gegenüber dem KHK M telefonisch angegeben, ein solches Telefonat mit dem Zeugen R. nicht geführt zu haben. Auch in der Hauptverhandlung hatte er dies in Abrede gestellt.

Der Beweisantrag der Verteidigung zielte darauf, eine eigenständige geschäftliche Beziehung zwischen dem Nebenkläger und einem Mitangeklagten zu belegen. Zudem sollte die Glaubwürdigkeit des Nebenklägers erschüttert werden.

 

Ablehnung des Beweisantrags durch das Landgericht


Das Landgericht hatte den Antrag mit der Begründung abgelehnt, dieser stelle keinen Beweisantrag dar. Denn es sei nicht ersichtlich, weshalb der Zeuge etwas anderes aussagen sollte, als in der bisherigen Hauptverhandlung festgestellt. KHK M. habe in der Hauptverhandlung seinen Vermerk bestätigt, hiernach habe der Zeuge R gerade nicht angegeben, er habe mit dem Nebenkläger telefoniert. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb der Zeuge gegenüber KHK M hätte lügen sollen. Im Übrigen passe die Beweistatsache nicht zum Ergebnis der Hauptverhandlung.

 

BGH: Ablehnung rechtsfehlerhaft


Der Bundesgerichtshof hat das Urteil, soweit es den P. betraf, nunmehr mit den Feststellungen aufgehoben, die Ablehnung des Beweisantrages sei rechtsfehlerhaft erfolgt. Insbesondere stelle der Antrag einen Beweisantrag im Rechtssinn dar. Das Erfordernis eines Zusammenhangs zwischen Beweistatsache und Beweismittel sei gewahrt. Insoweit sei lediglich erforderlich, dass sich ergebe, weshalb das Beweismittel die Beweistatsache belegen solle. Dies werde sich vielfach von selbst verstehen – etwa wenn es darum gehe, ein von dem Zeugen nach der Beweisbehauptung geführtes Telefonat zu belegen. Liege dies nicht ohnehin auf der Hand, sei es erforderlich, diesen Zusammenhang näher darzulegen. So könne darzustellen sein, wie die konkrete Wahrnehmungssituation eines Zeugen war. Mehr sei allerdings auch nicht erforderlich. So führt der BGH Folgendes aus (Rn. 22):

 
Ausführungen zur inhaltlichen Plausibilität der Beweisbehauptung können dagegen vom Antragsteller in diesem Zusammenhang nicht verlangt werden

Insbesondere kann ein Beweisantrag nicht mit der Begründung abgelehnt werden, die bisherige Beweisaufnahme stehe entgegen. Der BGH fasst dies wie folgt (R. 22):

 
Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass sich der Beweisantrag darüber hinaus auch zu solchen Umständen verhalten muss, die ihn bei fortgeschrittener Beweisaufnahme mit gegenläufigen Beweisergebnissen dennoch plausibel erscheinen lassen – was sich insbesondere aus der Ablehnungsbegründung ergibt: es sei nicht dargelegt, warum der Zeuge „etwas ganz anderes als in der bisherigen Beweisaufnahme festgestellt, aussagen“ werde –, trifft dies nicht zu. Denn solche weitergehenden Anforderungen an die Konnexität, die die vom Landgericht vorgenommene Einstufung als bloßen Beweisermittlungsantrag rechtfertigen könnten, werden von Gesetzes wegen nach der umfassenden Neuregelung des Beweisantragsrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2121) nicht gestellt.

Insbesondere müsse der Antragsteller nicht weitere Umstände darlegen, die seinen Antrag etwa bei fortgeschrittener Beweisaufnahme als plausibel erscheinen lassen. Eine solche gleichsam qualifizierte Konnexität hatten frühere Entscheidungen des BGH teilweise verlangt. Dem tritt der fünfte Strafsenat nunmehr entgegen. Insbesondere betont er das für das gesamte Beweisantragsrecht prägende Verbot der Beweisantizipation (Rn. 25):

 
Den Verfahrensbeteiligten muss es auch möglich sein, solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, deren Bestätigung durch das Beweismittel lediglich vermutet oder für möglich gehalten wird […]. Zudem ist das Beweisantragsrecht vom Verbot der Beweisantizipation geprägt […] Der Antragsteller muss auch eine Tatsache unter Beweis stellen können, für deren Richtigkeit die bisherige Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte ergeben hat und die ungewöhnlich oder unwahrscheinlich erscheint[…].

Der BGH hat auch das Beruhen des Urteils auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags bejaht. Dieses wurde mit den Feststellungen aufgehoben.

 

Stärkung der Verteidigungsrechte


Die Entscheidung ist für die Praxis in der Hauptverhandlung bedeutsam; sie ist uneingeschränkt zu begrüßen. Bemerkenswert ist insbesondere, dass sie die zentrale Funktion des Beweisantragsrechts hervorhebt. Diese besteht gerade darin, dem bisherigen Beweisergebnis entgegenstehende Gesichtspunkte zu belegen. Dem darf nicht durch zusätzliche Darlegungserfordernisse begegnet werden. Es ist zu hoffen, dass die Entscheidung ihre Wirkung bei den Instanzgerichten nicht verfehlen wird.

Cum-Ex Aktiengeschäfte – Sachverhalt


Der im Revisionsverfahren ergangenen Entscheidung lag ein Urteil des Landgerichts Bonn zu Grunde (62 KLs – 213 Js 41/19 – 1/19). Der BGH fasst den Sachverhalt zentral wie folgt zusammen (Rn. 5; siehe auch hier):

 
Gegenstand des Verfahrens ist die Beteiligung der beiden Angeklagten an sogenannten „Cum-Ex-Aktiengeschäften“ in den Jahren 2007 bis 2011, mit denen Profite aus der unberechtigten Geltendmachung nicht einbehaltener Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlägen generiert und über den Abschluss von Kurssicherungsgeschäften unter den Akteuren verteilt wurden.

 

Auf die einzelnen Elemente dieser Zusammenfassung wird im Folgenden näher einzugehen sein. Allen abgeurteilten Taten lagen Leerverkäufe zu Grunde, verkauft wurden Aktien mit Dividendenanspruch, geliefert wurden Aktien ohne Dividendenanspruch. Zum Ausgleich erhielt der Käufer eine Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Netto-Dividende. Der Steuerabzug, welchen das den Verkauf ausführende Kreditinstitut hätte vornehmen müssen, unterblieb jedoch. Gleichwohl erhielten die Käufer neben der Netto-Dividende auch eine Bescheinigung über einbehaltene Kapitalertragsteuer. Die Depotbanken auf Käuferseite beantragten sodann die Erstattung. In den Eigenhandelsfällen stellte sich der Käufer die Bescheinigung als seine eigene Depotbank aus. Die Bescheinigung wurde sodann den Steuerbehörden vorgelegt, sodass eine Anrechnung bzw. Erstattung der tatsächlich nicht abgeführten Kapitalertragssteuer erfolgte.

Die Handelsgeschäfte waren für den Käufer zunächst wirtschaftlich bestenfalls neutral. Der Handel als solcher generierte – wie allen Beteiligten klar gewesen sei – keine Profite. Diese verblieben zunächst wirtschaftlich betrachtet beim Verkäufer, welcher lediglich eine Netto-Dividenden- Kompensationszahlung an den Käufer zu leisten hatte, seinerseits aber keine Steuer abgeführt oder einbehalten hatte. Dieser Profit wurde sodann – so die Feststellung des Tatgerichts – über Futures unter den Beteiligten verteilt. Zu diesem Zweck wurden eigens nicht marktgerechte Geschäfte abgeschlossen. Angesichts der vergleichsweise geringen Gewinnspanne der einzelnen Transaktionen wurden Handelsgeschäfte im großen Umfang mit entsprechender Hebelwirkung durchgeführt.

Nach diesem Grundmuster erfolgten in 11 Fällen im Einzelnen immer wieder variierte Handelsgeschäfte um den Dividendenstichtag. Diese erstrecken sich über die Jahre 2007 bis 2011. Auf die Einzelheiten (und gegebenenfalls abweichenden Besonderheiten) der jeweiligen Tatvorwürfe kann und soll an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden.

 

BGH: Strafbarkeit von Cum-Ex Aktiengeschäften


Der BGH bestätigt die zentrale rechtliche Würdigung des Landgerichts, nach welcher die Körperschaftsteuererklärungen unrichtige Angaben i.S.d. § 370 AO enthalten hätten. Den Erklärungsgehalt der Steuererklärung beschreibt der Bundesgerichtshof wie folgt (Rn. 50; Hervorhebung d. Verf.):

 
Die Körperschaftsteuererklärungen der Einziehungsbeteiligten sowie die beigefügten Steuerbescheinigungen enthielten betreffend den jeweiligen Veranlagungszeitraum die steuerlich erhebliche Angabe, dass auf von der W. Bank […] vereinnahmte Kapitalerträge Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschläge tatsächlich einbehalten worden seien.

Diese Angabe sei auch unrichtig, da ein tatsächlicher Einbehalt nicht stattgefunden habe. Insbesondere setze die Anrechnung der Körperschaftsteuer voraus, dass diese zuvor tatsächlich erhoben worden ist (Rn. 54):

 
Dass die Anrechnung der Kapitalertragsteuer als Erhebungsform der Körperschaftsteuer vergleichbar einer Steuervorauszahlung die vorherige Erhebung der Steuer erfordert, ist nach der Systematik der Steueranrechnung evident und Grundvoraussetzung für die Anrechnung von Abzugsteuern

Insbesondere gebe es keinen fiktiven Erstattungsanspruch, der unabhängig von der tatsächlichen Abführung lediglich aufgrund der Bescheinigung einen Steuerabzug ermögliche. Ein solcher sei auch nicht erfolgt, da insbesondere die Depotbanken der Verkäufer die erhaltenen Beträge vollständig zu Gunsten der Verkäufer buchten, und nicht etwa teilweise einbehielten. Daher – so der BGH – liegen die Voraussetzungen der Anrechnung nicht vor. Der Senat führt aus (Rn. 63):

 
Die tatsächlichen Voraussetzungen für die Steueranrechnung gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG i.V.m. § 31 KStG (in der für die VZ 2007-2011 geltenden Fassung) bzw. § 11 Abs. 2 Satz 1 InvStG (in der für die VZ 2009, 2010 geltenden Fassung) waren entgegen den Angaben gegenüber den Finanzbehörden jedoch nicht erfüllt; denn es fehlte an einer Erhebung von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag auf die Dividendenkompensationszahlungen.

Dies ist im Kern – und leicht vereinfacht – die rechtliche Begründung des Bundesgerichtshofs. Steuerrechtliche Argumente für die Zulässigkeit der Anrechnung, in der Vergangenheit immer wieder ins Feld geführt worden waren, werden insoweit nicht mehr durchdringen. In steuerstrafrechtlicher Hinsicht sind dies die Leitlinien, an denen sich die künftige Praxis orientieren wird.

 

Kein wirtschaftliches Eigentum im Sinne des § 39 AO


Der Senat führt weiter aus, die Käufer seien insbesondere zum Zeitpunkt der Gewinnverteilungsbeschlüsse nicht zivilrechtlicher oder wirtschaftlicher Eigentümer (§ 39 AO) der Aktien gewesen. Dies widerspreche insbesondere der Grundannahme des § 39 AO, nach welchem ein Wirtschaftsgut und seine Erträge nicht sogleich zwei Steuersubjekten zugeordnet werden könnten. Bleibe dies außer Acht, käme es zu einer Vervielfältigung von anzurechnenden Anrechnungsansprüchen (Rn. 79):

 
Anderenfalls würde es zu einer mit dem Wesen der Steuererstattung nicht zu vereinbarenden Vervielfältigung – wie in den verfahrensgegenständlichen Fällen oder gar in einer Lieferkette zugunsten mehrerer Leerkäufer – von anzurechnenden Ansprüchen kommen, obwohl Kapitalertragsteuer nur einmal, nämlich vom Emittenten der Aktien auf die Dividenden, einbehalten wurde.

Dies sei auch mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs vereinbar. Schließlich führt der Senat Folgendes aus:

 
Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht zudem eine Zurechnung bzw. eine Verdopplung des Steuerabzugs auf die von dem Emittenten der Aktien ausgeschüttete Dividende auf das Steuerschuldverhältnis des Leerkäufers abgelehnt.

Das Einbehalt durch den Emittenten sei auch nicht aus dem Grunde maßgeblich, da dieser als Schuldner der Kapitalerträge definiert werde (§ 45a Abs. 3 S. 3 2 HS. EStG). Dies diene im wesentlichen der Verfahrenserleichterung. § 44 Abs. 1 S. 3 EStG verpflichte die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle anstelle des Schuldners der Kapitalerträge zum Steuerabzug. Daher sei eine doppelte Abzugspflicht auch nicht zu besorgen.

 

Vorsatz bei Cum-Ex Aktiengeschäften


Darüber hinaus sei auch der Vorsatz der Beteiligten rechtsfehlerfrei festgestellt. So habe ein Zeuge mit Blick auf die verabredeten Geschäfte bekundet, alle Fakten hätten unter den Beteiligten „auf dem Tisch gelegen“. Die erwarteten Profite seien konkret berechnet und ihre spätere Verteilung bereits im Vorfeld vereinbart worden. Die in Rede stehenden Aktiengeschäfte seien allesamt kurz vor dem Dividendenstichtag erfolgt. Den Verantwortlichen als professionellen Bankkaufleuten sei bewusst gewesen, dass der einzige wirtschaftliche Sinn der Geschäfte in den Steuererstattungen lag. Ohne die Geltendmachung der Steueranrechnung hätten diese insbesondere aufgrund der Transaktionskosten wirtschaftlich zu Verlusten geführt. Schließlich habe man die Strategie an steuerliche Änderungen angepasst.


Einziehung: einschneidende finanzielle Folgen


Das Tatgericht hat zudem ganz weit reichende Einziehungsentscheidungen getroffen. Auch diese werden vom BGH bestätigt. Insbesondere unterliegen hiernach sämtliche der W. Bank zugeflossenen Steuererstattungen in Höhe von ca. 166 Millionen € in voller Höhe der Einziehung. Nach dem Bruttoprinzip scheide die Anrechnung von Kosten – etwa Gebühren und Gewinnbeteiligungen – von vornherein aus.

 
Sämtliche dieser genannten Aufwendungen unterfallen dem Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StGB, da sie für die Vorbereitung oder Begehung der eigentlichen Straftat, der Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO getätigt wurden.

Auch die steuerliche Verjährung der Rückzahlungsansprüche hindere die steuerstrafrechtliche Einziehung von Taterträgen nicht. Dies folge aus § 73e Abs. 1 S. 2 StGB, welcher zum ein 20. Dezember 2020 eingeführt worden sei. Nach Art. 316j EStGB finde die Vorschrift vorliegend auch Anwendung; entscheidend sei der Zeitpunkt der Revisionsentscheidung.

Die offenbar rechtsstaatlich vor dem Hintergrund des Rückwirkungsverbots noch als problematisch empfundene Rechtsfolge rechtfertigt der BGH uneingeschränkt. Unter Hinweis auf die Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 10. Februar 2021 – 2 BvL 8/19) führt er apodiktisch Folgendes aus:

 
Durch die ordnende Funktion des Vermögensabschöpfungsrechts, das seinen Ausgangspunkt in den strafrechtlichen Bewertungen des Gesetzgebers findet, soll sowohl dem Straftäter als auch der Rechtsgemeinschaft vor Augen geführt werden, dass eine strafrechtswidrige Vermögensmehrung von der Rechtsordnung nicht anerkannt wird und deshalb keinen Bestand haben kann

Dies verdeutlicht klar die Entschiedenheit, mit welcher das Einziehungsrecht zur Anwendung gebracht wird.

 

Ausblick und Verteidigungschancen


Die Entscheidung des BGH normiert die praktischen Leitlinien für die künftige Ahndung von Cum-Ex Transaktionen. Es steht zu erwarten, dass die Strafverfolgungsbehörden diese Nummer intensiv vorantreiben werden. Immerhin liegen sprechende Taten bereits eine Reihe von Jahren zurück.

Die Entscheidung bedeutet jedoch keineswegs, dass Verteidigung gegen entsprechende Vorwürfe aussichtslos ist. Zu berücksichtigen ist insofern insbesondere die subjektive Tatseite: dies gilt insbesondere auch für die erteilte Rechtsberatung, welche teilweise zu Zulässigkeit entsprechender Geschäfte kam. Entscheidend ist im Einzelfall auch immer die konkrete Einbindung des Beschuldigten in entsprechende Geschäfte und sein konkretes Wissen um einzelne Umstände. In der Praxis stellt sich dies durchaus komplizierter dar, als der vorliegenden Fallgestaltung zu Eigen. So liegt der BGH beispielsweise großes Gewicht auf die Abreden zur späteren Gewinnverteilung und den fehlenden wirtschaftlichen Sinn der Geschäfte. Wo diese fehlen oder nicht nachweisbar sind, ist die Feststellung der subjektiven Tatseite wesentlich erschwert.

In ihren Ausführungen zum Einziehungsrecht bei Cum-Ex Transaktionen zeigt die Entscheidung, wie weitreichend dieses mittlerweile ist und wie entschieden Gerichte davon Gebrauch machen. Dies wird an anderer Stelle noch näher darzustellen sein. Insofern zeigt sich wieder, welcher grundlegende Umgestaltung die Gesetzesreform von 2017 bedeutete.

Jede Verteidigung gegen Vorwürfe im Zusammenhang mit Cum-Ex-Transaktion muss die Leitentscheidung des BGH intensiv in den Blick nehmen.

Anlass der Gesetzesreform der Geldwäsche


Anlass zu zur Reform ist ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 19/24180, S. 2) die Richtlinie (EU) 2018/1673 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2018 über die strafrechtliche Bekämpfung der Geldwäsche (ABl. L 284 vom 12.11.2018, S. 22), welchen nationales Recht umgesetzt werden sollte.

 

Strengere Ahndung der Geldwäsche


Allerdings gehe der deutsche Gesetzgeber bewusst über internationale Mindeststandards hinaus. Insbesondere werde der Tatbestand nicht mehr – wie es wohl seiner ursprünglichen Konzeption entsprach – auf die Bekämpfung der organisierten Kriminalität beschränkt; vielmehr solle die Vorschrift nunmehr alle Formen der Kriminalität erfassen. In der Folge werde – so der Entwurf selbst – eine Strafbarkeit wesentlich häufiger greifen als zuvor.

 

Neufassung des § 261 StGB: all crimes approach


Bislang war der Tatbestand der Geldwäsche auf einen Katalog von Vortaten beschränkt. Nur wenn und soweit die Herkunft aus einer konkretisierbaren Vortat stammte und diese auch nachgewiesen werden konnte, griff der Tatbestand. Diesen Bezug auf einen Katalog von Vortaten gibt die Neufassung in ihrem zentralen Regelungsgegenstand nunmehr auf. Anknüpfungspunkt ist allein das Herrühren aus einer rechtswidrigen Tat. Auch dieser Begriff des Herrühren sei – so der Entwurf (S. 20) – in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung durchaus weit zu fassen. Ein unmittelbares Herrühren sei gerade nicht erfasst, es genüge auf Grundlage der bisherigen Rechtsprechung ein reiner Kausalzusammenhang. Bei der Vermischung mit legalen Vermögensbestandteilen etwa reiche es aus, dass die aus einer rechtswidrigen Tat stammenden Anteile nicht völlig unerheblich seien.

Es dürfte diese Änderung gemeint sein, wenn der Entwurf als ein zentrales Anliegen eine bessere praktische Handhabbarkeit des § 261 StGB anstrebt. Immerhin entfällt die Notwendigkeit, eine konkret bestimmbare, aus dem Vortatenkatalog stammende Straftat nachzuweisen. Gerade dieser sogenannte „all crimes approach“ bedeutet eine ganz wesentliche Ausweitung der Strafvorschrift.

 

Strafbarkeit der sogenannten Selbstgeldwäsche


Der Entwurf fasst auch die Regelung zur sogenannten Selbstgeldwäsche neu, wie diese insbesondere durch eine Neufassung sprachlich klarer regeln. Im Grundsatz bleibt es jedoch dabei, dass auch ein an der Vortat Beteiligter nach § 261 StGB strafbar sein kann, wenn er den Gegenstand in Verkehr bringt und dabei dessen rechtswidrige Herkunft verschleiert, § 261 Abs. 9 StGB.

 

Leichtfertige Geldwäsche, § 261 Abs. 6 StGB


§ 261 Abs. 6 StGB normiert die Strafbarkeit der Geldwäsche. Offenbar entgegen anfänglicher Planungen hat der Entwurf die Strafbarkeit auch der leichtfertigen Geldwäsche beibehalten. Dies ist insofern bemerkenswert, als der objektive Tatbestand – Anknüpfungspunkt für die Leichtfertigkeit – wie oben beschrieben in ganz gravierender Weise ausgedehnt worden ist. Dies verleiht auch der leichtfertigen Geldwäsche einen ganz erheblich erweiterten Anwendungsbereich. Travers/Michaelis (NZWiSt 2021, 125) sprechen insofern völlig zu Recht von einer befürchteten Konturlosigkeit des Tatbestandes.

 

Einziehung und selbständiges Verfahren nach § 76 a Abs. 4 StGB


Die vorsätzliche Geldwäsche ist nach § 76a Abs. 4 Nr. 1 f StGB taugliche Anknüpfungspunkt der selbstständigen Einziehung. Selbst wenn der von der Sicherstellung Betroffene wegen der ihr zugrunde liegende Straftat nicht verfolgt oder verurteilt werden kann, kommt die selbständige Einziehung in Betracht.

Gerade die Kombination des all crimes Ansatzes mit den ohnehin weitreichenden Einziehungsregelungen, insbesondere den selbstständigen Einziehungsverfahren, bedeutet eine massive Erweiterung der Einziehungsmöglichkeiten.


Kritik an der Vorschrift


Die Neuregelung der Vorschrift war und ist insbesondere unter den Gesichtspunkten der Rechtsstaatlichkeit und Verhältnismäßigkeit massiver Kritik ausgesetzt (vgl. nur Travers/Michaelis, NZWiSt 2021, 125; Wolf NJOZ 2021, 1025). Insofern lohnt es durchaus, die grundlegende Kritik von Fischer (StGB, 68. Auflage, 2021, § 261 Rn. 4c) in wenigen Sätzen aufzunehmen; dieser führt treffend Folgendes aus:

 
Die Relation der Gesamtkosten des Konzepts zu den Erfolgen ist katastrophal. Nach rationalen Maßstäben muss das Konzept daher als gescheitert betrachtet werden […]. Gleichwohl wird von der Rechtspolitik die Schimäre der „Bekämpfung“ unverändert weiter betrieben.“

Genau dieser Logik folgt auch die Neufassung der Vorschrift.

 

Ausblick: energischere Strafverfolgung im Bereich der Geldwäsche


Der Gesetzgeber hat sich von der geäußerten Kritik völlig unbeeindruckt gezeigt. Es steht zu erwarten, dass die Strafverfolgungsbehörden sich die ihnen nunmehr bietenden Möglichkeiten im Einzelfall energisch nutzen werden. Das Ziel hat der Entwurf selbst vorgegeben: eine deutlich häufigere Strafbarkeit wegen Geldwäsche.

Weite Auslegung der kriminellen Vereinigung i.S.d. § 129 StGB?


Bei näherer Betrachtung der tatbestandlichen Voraussetzungen einer kriminellen Vereinigung wird aber klar, dass die Anwendung auch über typische Konstellationen hinaus durchaus in Betracht kommt. Dies soll anhand der zitierten Entscheidung, deren Aufnahme in die amtliche Sammlung geplant ist, näher aufgezeigt werden.

Wird nun auch im Wirtschaftsstrafrecht die Anwendung der Vorschrift häufiger erfolgen? Werden Wirtschaftsunternehmen in Zukunft als kriminelle Vereinigungen eingestuft werden? Im Ergebnis glauben wir das nicht. Aber auch im Wirtschaftsstrafrecht wird es in Zukunft erforderlich werden, die Vorschrift des § 129 StGB – mit all ihren (prozessualen) Gefahren – im Auge zu behalten. Auch die mediale Schlagkraft des Begriffes sollte nicht verkannt werden.

 

Kriminelle Vereinigung – was ist das?


§ 129 Abs. 1 StGB lautet auszugsweise:

 
Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine Vereinigung gründet oder sich an einer Vereinigung als Mitglied beteiligt, deren Zweck oder Tätigkeit auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren bedroht sind.

Abs. 2 enthält die Definition der Vereinigung:

 
2) Eine Vereinigung ist ein auf längere Dauer angelegter, von einer Festlegung von Rollen der Mitglieder, der Kontinuität der Mitgliedschaft und der Ausprägung der Struktur unabhängiger organisierter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen zur Verfolgung eines übergeordneten gemeinsamen Interesses.

Zentrales Merkmal ist die Strafbarkeit der bloßen Mitgliedschaft in der kriminellen Vereinigung. Es kommt nicht auf  eine Beteiligung an konkreten Straftaten an. Die Vorschrift hat gerade im Ermittlungsverfahren oft auch eine bedeutsame prozessuale Funktion. Sie dient insbesondere als Grundlage für heimliche Ermittlungsmaßnahmen, etwa Telekommunikationsüberwachung.

 

Was setzt eine kriminelle Vereinigung voraus?


Die Anwendung der Vorschrift ist trotz der zitierten Legaldefinition alles andere als einfach. Der Bundesgerichtshof fasst seine Entscheidung in nachfolgend zitierten Leitsatz zusammen:

 
Unter die Legaldefinition der kriminellen Vereinigung können auch Tätergruppierungen aus dem Bereich der organisierten Kriminalität ebenso wie sonstige Zusammenschlüsse aus dem Bereich der Wirtschaftskriminalität fallen. Erforderlich hierfür ist neben den sonstigen Voraussetzungen, dass der Zusammenschluss ein übergeordnetes gemeinsames Interesse verfolgt. [..] Das gemeinsame Interesse muss insbesondere über die bezweckte Begehung der konkreten Straftaten und ein Handeln um eines persönlichen materiellen Vorteils willen hinausgehen.

Übergeordnetes Interesse der kriminellen Vereinigung


Ein solches übergeordnetes Interesse der Vereinigung verstehe sich etwa bei religiösen oder politischen Vereinigungen ohne weiteres (BGH, Urteil v. 2. Juni 2021, 3 StR 21/21, Rn. 22). Soweit Straftaten allerdings lediglich auf Gewinnerzielung ausgerichtet seien, sei – so der BGH  –  eine Gesamtwürdigung der äußeren Umstände zur Ermittlung des übergeordneten Interesses geboten.

Dies sei insbesondere zur Abgrenzung von der Bande erforderlich. Denn andernfalls liege in vielen Fällen einer bandenmäßigen Begehung bereits eine kriminelle Vereinigung vor. Dies widerspreche insbesondere der Gesetzessystematik und dem Willen des Gesetzgebers. Die Vereinigung setzte zusätzliche, über eine bloße Bande hinausgehende Elemente voraus. Die für die Gesamtwürdigung maßgeblichen Umstände fasst der BGH wie folgt (BGH, Urteil v. 2. Juni 2021, 3 StR 21/21, Rn. 33):

 
Hierzu zählen insbesondere der Umfang und das Ausmaß genutzter – gegebenenfalls auch grenzüberschreitender – organisatorischer Strukturen sowie sachlicher Mittel, eine festgelegte einheitliche Willensbildung, eine interne Sanktionierung von Verstößen gegen gemeinschaftliche Regeln, die Anzahl der Mitglieder, ein von den konkreten Personen losgelöster Bestand, eine etwaige Gemeinschaftskasse, die Beanspruchung quasistaatlicher Autorität und die Einflussnahme auf grundlegende gesellschaftliche oder hoheitliche Akteure.

Anwendung im Wirtschaftsstrafrecht


Der BGH betont wiederholt die Anwendbarkeit dieser Kriterien auf Vereinigungen reichte Wirtschaftskriminalität. Er verkennt allerdings auch nicht, dass dies gerade bei Sachverhalten, in denen Straftaten im Zusammenhang mit einem legal am Markt operierenden Unternehmen begangen werden, dies durchaus Schwierigkeiten aufwirft. Denn in diesen Fällen wird eine ganze Reihe dieser gleichsam organisationsbezogenen Kriterien vorliegen.  So betont er auch, dass ein hoher betrieblicher Organisationsgrad den Rückschluss auf ein übergeordnetes Interesse dann nicht zulasse, wenn sich die Täter eines Wirtschaftsunternehmens bedienten, welches legal und nicht primär zu Begehung von Straftaten am Markt operiere (BGH, Urteil v. 2. Juni 2021, 3 StR 21/21, Rn. 33).

Diese Klarstellung scheint auch erforderlich, da ein Wirtschaftsunternehmen – gegebenenfalls untergeordnete Teile – etwa über organisatorische Strukturen, Regeln und finanzielle Mittel verfügt. Woran konkret der BGH in diesen Fällen die Abgrenzung orientieren wird, bleibt ein wenig im Dunkeln: Im konkreten Fall betont der BGH auch (BGH, Urteil v. 2. Juni 2021, 3 StR 21/21, Rn. 37), allein die Anmietung von Büroräumen, die Beschaffung von technischer Ausrüstung und die Ausrichtung auf längere Dauer seien nicht geeignet, ein übergeordnetes Interesse zu begründen. In der Gesamtschau mit anderen etwaigen Indizien erscheine es im konkreten Fall nicht „als generell unmöglich“, ein solches Interesse anzunehmen.

Wann jedoch ein Gewinnstreben im Unternehmenszusammenhang eine solche Qualität gewinnt, dass es ein übergeordnetes gemeinsames Interesse begründet, bleibt schwer zu bestimmen (vgl. zur schwierigen Abgrenzung etwa: MüKoStGB/Schäfer/Anstötz, 4. Aufl. 2021, StGB § 129 Rn. 22-26; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schittenhelm StGB § 129 Rn. 4a).

Innerhalb einer größeren Organisation, die selbst keine kriminelle Vereinigung im Sinne des § 129 StGB darstellt, kann eine (kleinere) kriminelle Vereinigung bestehen (vgl. Fischer StGB § 129 Rn. 25).

 

Fazit: Signal an die Strafverfolgungsbehörden


Die Entscheidung rückt die geltende Rechtslage in den Blick. Die Anwendbarkeit des § 129 StGB kommt auch im Wirtschaftsstrafrecht ernsthaft in Betracht. Der BGH hat die Gelegenheit versäumt, klare Leitlinien für eine Abwägung zu etablieren. Die Gesamtwürdigung erweist sich bei näherer Betrachtung – gerade vor dem Hintergrund ohnehin bestehender Organisationsstrukturen – als schwer fassbar. Es wird zu verlangen sein, dass sich das übergeordnete Interesse gerade aus der Begehung von Straftaten ergibt, und insbesondere über den legalen Geschäftszweck hinausgeht. Die Unschärfe dieser Abgrenzung birgt insbesondere prozessual Gefahren: gerade im Ermittlungsverfahren kann dies prozessuale Eingriffe früher ermöglichen, als dies ansonsten zulässig wäre.

Zudem stellt die Entscheidung des BGH ein Signal an die Praxis der Ermittlungsbehörden und Tatgerichte dar, die Vorschrift des § 129 StGB in den Blick zu nehmen.

Grundlegende Funktionsweise des Wettbewerbsregisters


§ 6 WRegG enthält eine Abfragepflicht für bestimmte öffentliche Auftraggeber. Diese sind grundsätzlich verpflichtet, bei der Registerbehörde anzufragen, ob zu demjenigen Bieter, an welchen die Vergabe beabsichtigt ist, Eintragungen in dem Wettbewerbsregister vorliegen. Ist eine solche Eintragung vorhanden, führt dies über § 123 GWB oder § 124 GWB zum zwingenden oder fakultativen Ausschuss des Bieters aus dem Verfahren, sodass eine Auftragsvergabe ggf. nicht erfolgen kann. Dies verdeutlicht bereits die praktische Tragweite einer entsprechenden Eintragung.

 

Was wird in das Register eingetragen?


Zentrale Bedeutung erlangt damit, was in das Wettbewerbsregister eingetragen wird. Die Eintragungsvoraussetzungen enthält die Vorschrift des § 2 WRegG. Einzutragen sind rechtskräftige Verurteilungen und Strafbefehle, soweit im Einzelnen näher aufgeführten Straftaten vorliegen. Die Vorschrift nimmt dabei zunächst auf § 123 GWB Bezug (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 WReG), geht hierüber aber im Weiteren ganz erheblich hinaus.  Im Einzelnen werden beispielsweise Verurteilungen wegen folgender Straftaten in das Wettbewerbsregister eingetragen:

  • Geldwäsche nach § 261 StGB

  • Betrug (§ 263 StGB) und Subventionsbetrug (§ 264 StGB), soweit sich dieser gegen Haushalte der Europäischen Union richtet

  • Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB) bzw. im Gesundheitswesen (§ 299a StGB)

  • Betrug (§ 263 StGB) und Subventionsbetrug (§ 264 StGB), soweit sich diese gegen öffentliche Haushalte richten

  • Vorenthalten und Veruntreuung von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB)

  • Steuerhinterziehung (§ 370 AO)

  • wettbewerbsbeschränkenden Absprachen (§ 298 StGB)


Dieser ohnehin schon weitreichenden Katalog wird im Folgenden durch weitere spezifische Straftaten ergänzt (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 WRegG). Zu nennen sind etwa bestimmte Straftaten gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, das Mindestlohngesetz oder das Arbeitnehmer-Entsendegesetz.

Auch Ordnungswidrigkeiten nach § 30 OWiG können eingetragen werden (§ 2 Abs. 1 Nr.  2  WRegG).

 

Zurechnung der Verurteilung zum jeweiligen Unternehmen


Da strafgerichtliche Verurteilungen stets nur natürliche Personen betreffen, bedarf es insofern einer Zurechnungsregelung. Diese trifft § 2 Abs. 3 WRegG, welcher wie folgt lautet:

3) Die Eintragung von strafgerichtlichen Entscheidungen und Bußgeldentscheidungen […] erfolgt nur, wenn das Verhalten der natürlichen Person einem Unternehmen zuzurechnen ist. Das ist der Fall, wenn die natürliche Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortliche gehandelt hat, wozu auch die Überwachung der Geschäftsführung oder die sonstige Ausübung von Kontrollbefugnissen in leitender Stellung gehört.

Die Straftat muss mithin in einem Handeln der Leitungsperson für das Unternehmen liegen. Es genügt wohlgemerkt nicht jede Straftat eines Unternehmensangestellten. Allerdings ist auch die Verletzung von Aufsichtspflichten durch Leitungspersonen explizit erfasst.

 

Löschung von Eintragungen?


Angesichts der ganz erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung, die einer Eintragung in das Wettbewerbsregister zukommen kann, steigt auch die Relevanz der Löschungsvorschriften. § 7 WRegG regelt dabei eine je nachzugrunde liegender Straftat gestaffelte Löschungsfristen. Diese betragen teilweise fünf Jahre, teilweise drei Jahre. Insbesondere für die in Bezug genommenen, in § 123 GWB genannten Taten gilt dabei die längere Frist. Bemerkenswert ist darüber hinaus, dass eine vorzeitige Löschung der Eintragung in Betracht kommt, wenn das Unternehmen eine sogenannte Selbstreinigung vornimmt. Dies verweist im Wesentlichen auf § 125 GWB, welcher zum einen eine Schadenswiedergutmachung, ein kooperatives Verhalten in der Aufklärung und wirksame Maßnahmen zur Vermeidung künftigen Fehlverhaltens voraussetzt.

 

Ausblick: 360 Grad Strafverteidigung


An dieser Stelle können nur einige Grundzüge des neuen Wettbewerbsregisters beleuchtet werden. So sind beispielsweise die im Einzelnen erfassten Straftaten und Ordnungswidrigkeiten durchaus komplex zu erfassen; der vorliegende Beitrag hat sich darauf beschränkt,  zentrale Punkte hervorzuheben. Es steht zu erwarten, dass sich eine ganze Reihe von Auslegungs- und Streitfragen um die Vorschriften des WRegG ergeben werden. In jedem Fall sind bei unternehmensbezogenen Straftaten von Leitungspersonen die Regelung – und wirtschaftlichen Auswirkungen – des Wettbewerbsregistergesetzes bereits heute in den Blick zu nehmen

Persönliche Bereicherung spielt wohlgemerkt für den Tatbestand der Untreue keine Rolle. Liegt sie vor, wird sie vielfach als strafschärfendes Moment gewichtet. Jenseits einfacher Fälle eines bloßen Griffs in die Kasse handelt sich bei der Untreue jedoch um einen hochgradig umstrittenen, in seinen Voraussetzung komplexen Tatbestand. Dies hat der BGH in einer jüngeren Entscheidung (BGH, Urteil vom 24. November 2020 – 5 StR 553/19) zur Vergütungsgewährung einer kassenärztlichen Vereinigung erneut verdeutlicht.



Untreue in Bezug auf Risikoentscheidungen


Gerade bei riskanten unternehmerischen Entscheidungen wird immer wieder die Frage einer Strafbarkeit wegen Untreue aufgeworfen. Die Möglichkeit eines wirtschaftlichen Fehlschlagens mit erheblichen finanziellen Auswirkung ist diesen schließlich immanent. Die Grenzziehung zu einem strafbaren Handeln ist insofern äußerst diffizil.



Ermessensspielraum der Entscheidungsträger


Selbstverständlich muss Entscheidungsträgern ein durchaus weiter Ermessensspielraum zugebilligt werden. Dies setzt allerdings voraus, das Folgen- und Risikoabschätzung nach pflichtgemäßem Ermessen durchgeführt werden. Auch die Beachtung vorgeschriebener Verfahren ist insofern durchaus von Belang. Unzulässig sind wirtschaftliche Entscheidungen, die von vornherein keinen wirtschaftlichen Nutzen für das betroffene Unternehmen haben können. Dies ist etwa im Fall einer persönlichen Bereicherung offensichtlich. Die Beurteilung eines intendierten wirtschaftlichen Nutzens ist aber nicht immer einfach.



Entscheidung des BGH zur Vorstandsvergütung


Die Entscheidung des BGH betraf Vorstände einer kassenärztlichen Vereinigung. Diesen wurde zu Last gelegt, sie hätten die Auszahlung ihnen nicht zustehender Übergangsgelder veranlasst. Dem lag – vereinfacht – Folgendes zugrunde: die mit den Vorständen bestehenden Dienstverträge sahen Übergangsgelder bei Ausscheiden aus der Vorstandstätigkeit vor. Im Januar 2011 unterzeichneten die Vorstände eine Änderungsvereinbarung, nach welcher das Übergangsgeld mit Ende der aktuellen Vertragslaufzeit ausgezahlt werde. Für die Vereinigung zeichnete der Vorsitzende der Vertreterversammlung. Auf ein Ausscheiden aus dem Vorstandsamt kam es nach der Neuregleung nicht mehr an. Dies geschah vor dem Hintergrund der Diskussion darum, ob Übergangsgelder abgeschafft werden sollten. Die Übergangsgelder wurden daraufhin zeitnah ausgezahlt. Die Vertreterversammlung der Vereinigung, welchen den Vorgängen bislang nicht beteiligt war, genehmigte das Vorgehen nachträglich.



Mangelhafte Auslegung der Vereinbarungen


Das Landgericht hatte die Angeklagten freigesprochen. Diesen Freispruch hat der BGH aufgehoben: Der BGH beanstandet insbesondere die Auslegung der zugrunde liegenden Vereinbarung. Im Kern sei durch die Vertragsänderung eine Verpflichtung der Vereinigung begründet worden, welche zuvor nicht bestanden habe. Zu diesem Zeitpunkt sei die vertraglich vorgesehene Leistung der einzelnen Vorstandsmitglieder bereits nahezu vollständig erbracht gewesen.



Kein zukünftiger Nutzen durch die Zahlungen?


Eine relevanten zukunftsbezogene Nutzen für die kassenärztliche Vereinigung habe die Zahlung daher nicht besessen. Ein solcher ergebe sich auch nicht daraus, dass die Zahlung dem Zweck diente, die Vorstandsmitglieder zu einer Fortsetzung ihrer Tätigkeit zu bewegen.


Jedenfalls sei dies unzureichend festgestellt. Zum einen sei der Vorsitzende der Vertreterversammlung für die Entscheidung nicht zuständig gewesen; diese hätte vielmehr von der Versammlung als solche getroffen werden müssen. Zum anderen sei nicht festgestellt, dass die Zahlung zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Vorstandes erforderlich gewesen sein. Insofern betont der Senat Folgendes (BGH, a.a.O., Rn. 46):



Einem Träger der öffentlichen Verwaltung ist es im Unterschied zu einem privaten Unternehmer nicht freigestellt, Vergütungen in beliebiger Höhe zu gewähren (BSGE 55, 277). Für den Bereich der Krankenkassen hat das Bundessozialgericht entschieden, dass diese ihren Vorstandsmitgliedern nur Gehälter in notwendiger Höhe anbieten dürfen. Notwendig sei das Gehalt, welches nach den Bedingungen des Markts angeboten werden müsse, um qualifiziertes Personal zu gewinnen und zu halten (BSGE 125, 207).

Die Genehmigung durch die Vertreterversammlung sei schließlich auch unbeachtlich, da diese keine zweckwidrige Verwendung öffentlicher Mittel genehmigen könne.



Gefahr der Überspannung des § 266 StGB


Die Entscheidung verdeutlicht lehrreich, welche Anforderung unter dem Blickwinkel des Untreuetatbestands gestellt werden können. Die Begründung des BGH überrascht dabei durchaus. So drängt sich – jenseits der Details, auf die hier nicht der eingegangen werden kann – ein Zukunftsbezug der Zahlungen durchaus auf. Schließlich sollte die Fortsetzung der Vorstandstätigkeit ermöglicht werden.



Einhaltung von Verfahrensregelungen


Insofern legt der Bundesgerichtshof ein besonderes Augenmerk auf Verfahrensregelungen. So wird insbesondere betont, der Vorsitzende der Vertreterversammlung sei für den Abschluss der Änderungsvereinbarung nicht zuständig gewesen. Offenbar beanstandet der Senat auch die zeitlichen Abläufe, nach welchen vor einer Entscheidung der Vertreterversammlung bereits Fakten geschaffen worden waren. Dem komme auch in subjektiver Hinsicht hohe Bedeutung zu, da sich hieraus ein Wissen um die Pflichtwidrigkeit des eigenen Handelns ergeben könne.



Wirtschaftlich erwünschtes Risiko?


Die Entscheidung verdeutlicht anschaulich das Spannungsfeld zwischen wirtschaftlich motiviertem Handeln und den formalen Anforderungen des § 266 StGB. Sie verdeutlicht zugleich aber auch die Gefahr, die in einer Überspannung des Tatbestands liegen kann.

Besonderheiten der Verjährung beim Vorenthalten von Arbeitsentgelt


Die allgemeinen strafrechtlichen Verjährungsfristen sind – im Rahmen eines abgestuften Systems – in § 78 StGB geregelt. Diese knüpfen regelmäßig an die Beendigung der Tat an. Hierunter versteht man, über die reine Vollendung hinausgehend, einen Zustand, in dem die Tat endgültig abgeschlossen ist, insbesondere materielle Vorteile endgültig gesichert sind.

In Bezug auf den Tatbestand § 266a StGB wurde eine Beendigung erst mit Erlöschen der sozialrechtlichen Pflicht zur Abführung der jeweiligen Beiträge angenommen. Hierfür sah das Sozialrecht seinerseits eine Frist von dreißig Jahren vor. In der Praxis führte dies dazu, dass Vorwürfe nach § 266a StGB dem normalen Verjährungssystem entzogen waren und besonders weite Zeiträume einer strafrechtlichen Ahndung zugänglich waren. Theoretisch konnten Jahrzehnte zurückliegende Fallgestaltungen verfolgt werden. Dies führte zum einen zu  besonders hohen Schadensbestimmungen durch die Ermittlungsbehörden. Zum anderen waren die praktischen Schwierigkeiten  – auch für die Verteidigung gegen entsprechende Vorwürfe – enorm.

 

Entscheidung des BGH vom 13. November 2019


Die Strafsenate des BGH haben dieses widersprüchliche Ergebnis nunmehr korrigiert. Ausgangspunkt war der Anfragebeschluss des 1. Strafsenats vom 13. November 2019 (1 StR 58/19). Die übrigen Senate des BGH haben inzwischen erklärt, dass sie an etwa entgegenstehender Rechtsprechung nicht festhalten.

Entscheidender Zeitpunkt für den Beginn der Strafverfolgungsverjährung sei – so der BGH in der angeführten Entscheidung – in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung das Verstreichenlassen der Beitragspflicht.  Dies ergebe sich insbesondere aus dem Charakter der Vorschrift als ein Erfolgsdelikt. Entsprechend führt der BGH (a.a.O., R. 12) aus:

 

Demgemäß tritt in Bezug auf § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB Beendigung mit vollständigem Eintritt des angestrebten Erfolges, d.h. im Fälligkeitszeitpunkt der Beiträge ein, so dass die Verjährungsfrist in diesem Zeitpunkt zu laufen beginnt.


Insbesondere sei der Schaden zu diesem Zeitpunkt endgültig und irreversibel eingetreten. Es sei daher nicht geboten, ein darüber hinausgehendes Unterlassen als strafrechtlich relevant zu erfassen.  Zentrales Argument gegen die bisherige Rechtsprechung sei, dass die in Fällen des § 266a StGB erreichte „Gesamtverjährungsdauer“ unangemessen lang und mit dem System der Verjährungsvorschriften nicht vereinbar sei. Diese erreiche gegebenenfalls eine Länge von mehr als 35 Jahren. Eine solche lange Zeitspanne sei weder unter dem Gesichtspunkt des Rechtsfriedens noch unter verfahrensökonomischen Erwägungen angemessen oder erforderlich. Systematisch spreche auch der Vergleich zur Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 AO für die nunmehr geänderte Rechtsauffassung.

 

Verjährung im Wirtschaftsstrafrecht


Der Bundesgerichtshof hat mit der aufgezeigten Rechtsprechung eine Unstimmigkeit beseitigt. Dies ist in praktischer und dogmatischer Hinsicht nur zu begrüßen. Der Aufklärbarkeit über Jahrzehnte zurückreichender Vorgänge waren faktische Grenzen gesetzt. Dem wird die Rechtsprechung nunmehr gerecht.

Es sollte dabei nicht aus dem Blick verloren werden, dass auch die allgemein Verjährungsvorschriften eine weit reichende Ahndung von Straftaten ermöglichen. Dies ergibt sich insbesondere aus den Unterbrechungstatbeständen des § 78c StGB, welche regelmäßig zu einem Neubeginn der allgemeinen Verjährungsfrist führen. Gleichwohl spielen Verjährungsfragen im Wirtschaftsstrafrecht immer wieder eine wesentliche Rolle. Dies ergibt sich unter anderem daraus, dass die Aufklärung komplexer Vorwürfe regelmäßig ebenfalls eine lange Zeit in Anspruch nimmt. Dies kann im Extremfall dazu führen, dass selbst die großzügigen Fristen des allgemeinen Verjährungsrechts überschritten werden. Die Verjährung kann dabei wohlgemerkt auch nur einzelne Taten erfassen und etwa zu einer wesentlichen Reduzierung des angeblichen Schadensumfangs führen.

Für den praktisch bedeutsamen Tatbestand des § 266a StGB ist nunmehr eine klare Rechtslage geschaffen worden.